一、建設(shè)工程施工合同簽訂中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范。
（一）合同無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范：
１、常見(jiàn)施工合同無(wú)效的五種情形 ：
①承包人未取得施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；
②沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用施工企業(yè)名義的（掛靠）；
③建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；
④承包人非法轉(zhuǎn)包；
⑤違法分包。
【法律依據(jù)：司法解釋第一條、《建筑法》、第二十六條、第二十九條的規(guī)定?！?
2、合同無(wú)效的法律后果：
①工程竣工驗(yàn)收合格：
A、參照合同約定支付價(jià)款，但要分擔(dān)損失；
B、收繳非法所得；
C、得不到對(duì)方“違約金”。
②工程竣工驗(yàn)收不合格：
A、修復(fù)后合格的，可以取得工程款，但須承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；
B、修復(fù)后仍不合格的，得不到價(jià)款。
【司法解釋第二、三、四條】
3、無(wú)效施工合同的防范措施：
①對(duì)發(fā)包方主體資格的審查：合法成立，合法授權(quán)（如代建）
②審查該工程是否必須依法招標(biāo)，尤其是民營(yíng)企業(yè)的投資的關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招投標(biāo)。如學(xué)校、醫(yī)院、商品房住宅等。
③審查工程項(xiàng)目是否在本企業(yè)的資質(zhì)范圍之內(nèi)：
④不得轉(zhuǎn)包：
⑤工程分包須經(jīng)過(guò)發(fā)包方書(shū)面同意，且應(yīng)分包給有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位。
（二）、黑白合同的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范
1、黑白合同的表現(xiàn)形式
“黑白合同”并非一個(gè)明確的法律概念，簡(jiǎn)言之，備案的是白合同，未備案的即為黑合同實(shí)踐中，“黑白合同”主要有以下三種情況：
（1）、“黑合同”簽訂在中標(biāo)合同之前。
（2）、“黑白合同”同時(shí)簽訂。
（3）、“黑合同”簽訂在中標(biāo)合同之后。
2、法律風(fēng)險(xiǎn)
《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！奔匆詡浒傅暮贤瑸闇?zhǔn) 。
實(shí)務(wù)中對(duì)黑白合同結(jié)算工程價(jià)款的例外處理：
①招標(biāo)人和投標(biāo)人串標(biāo)、投標(biāo)人圍標(biāo)及中標(biāo)無(wú)效所簽訂“黑白合同”：以雙方真實(shí)意思表示且實(shí)際履行的“黑合同”為準(zhǔn)。理由：中標(biāo)無(wú)效，備案的合同也就無(wú)效，應(yīng)以雙方真實(shí)意思表示且實(shí)際履行的合同即“黑合同”作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
②法律規(guī)定強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目，而未經(jīng)過(guò)招投標(biāo)簽訂的“黑白合同”：備案合同即“白合同”和實(shí)際履行的“黑合同”因違反司法解釋第一條第三項(xiàng)的規(guī)定，均為無(wú)效合同，因此應(yīng)以實(shí)際履行的雙方真實(shí)意思表示的“黑合同”作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
③不屬于強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目，經(jīng)過(guò)了招投標(biāo)程序簽訂的“黑白合同”：應(yīng)以備案的“白合同”作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
④直接發(fā)包的項(xiàng)目、議標(biāo)的項(xiàng)目所簽訂的所簽訂的“黑白合同”：不適用司法解釋第二十一條，應(yīng)以雙方真實(shí)意思表示且實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
⑤私下進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目所簽訂的“黑白合同”：因違反公平、公開(kāi)、公正的原則，不適用司法解釋第二十一條，應(yīng)以雙方真實(shí)意思表示且實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
3、防范對(duì)策
有利的新的施工合同、補(bǔ)充協(xié)議要及時(shí)到建設(shè)主管部門(mén)備案，以防止出現(xiàn)對(duì)己不利的黑白合同
二、建設(shè)工程施工合同履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范。
（一）、分包管理及風(fēng)險(xiǎn)防范
1、分包的法律責(zé)任
根據(jù)《合同法》第二百七十二條第二款、《建筑法》第二十九條第二款、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十七條的規(guī)定，分包單位與總包單位共同對(duì)建設(shè)單位就工程質(zhì)量、工期等承擔(dān)連帶責(zé)任。
2、分包應(yīng)注意的事項(xiàng)：
（1）杜絕違法分包：違法分包導(dǎo)致：發(fā)生傷亡承擔(dān)連帶責(zé)任，分包商欠薪承擔(dān)連帶責(zé)任。
（2）選任分包隊(duì)伍要注意對(duì)分包隊(duì)伍資信的考察
（3）對(duì)分包隊(duì)伍所完成的工作量要從數(shù)量及質(zhì)量上加以固定。
（4）監(jiān)督分包商支付農(nóng)民工工資。
（二）、工期管理及風(fēng)險(xiǎn)防范
1、開(kāi)竣工日期司法實(shí)踐中的認(rèn)定：
⑴開(kāi)工日期的認(rèn)定：①承包人有證據(jù)證明實(shí)際開(kāi)工日期的，應(yīng)認(rèn)定該日期為開(kāi)工日期；如監(jiān)理或建設(shè)單位發(fā)出的通知、會(huì)議紀(jì)要、工程監(jiān)理記錄、施工許可證等；②雖無(wú)證據(jù)，但有建設(shè)單位簽署的開(kāi)工報(bào)告，開(kāi)工報(bào)告記載的日期即為開(kāi)工日期；③既無(wú)證據(jù)，也無(wú)建設(shè)單位簽署的開(kāi)工報(bào)告的，以合同約定開(kāi)工日期為準(zhǔn)。
⑵竣工日期的認(rèn)定：①以雙方確認(rèn)的日期為竣工日期；②建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；③承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；④建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！驹斠?jiàn)《司法解釋》第14條】
2、工期風(fēng)險(xiǎn)的防范：
⑴對(duì)開(kāi)工令提出異議。對(duì)未取得施工許可證的開(kāi)工令可提出異議；
⑵固定開(kāi)工日期。出現(xiàn)因現(xiàn)場(chǎng)移交等因素不能確定具體開(kāi)工日期的，應(yīng)通過(guò)會(huì)議紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議等方式將開(kāi)工日期固定。
（3）固定竣工日期。工程達(dá)到竣工條件后，施工單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)提交工程竣工驗(yàn)收申請(qǐng)，交由監(jiān)理確認(rèn)，留有原件后再提交送達(dá)建設(shè)單位堅(jiān)守，以證明實(shí)際竣工日期；
（4）在辦理增加工程量簽證的同時(shí)，將工期增加天數(shù)融于工程量簽證中。
（5）因施工單位以外的原因發(fā)生的工期順延，應(yīng)及時(shí)辦理工期延期簽證。
（6）竣工驗(yàn)收前施工單位應(yīng)進(jìn)行工期審查。如存在工期違約的情形，通過(guò)簽訂協(xié)議，約定工期違約互不追究違約責(zé)任的條款，以杜絕后患。
3、工程停工的風(fēng)險(xiǎn)防范：①停工手續(xù)必須完備，并證據(jù)化：停工應(yīng)書(shū)面致函建設(shè)單位和監(jiān)理單位，取得建設(shè)單位和監(jiān)理單位簽收確認(rèn)，不予簽收則郵寄或公證送達(dá)；②停工時(shí)間的選擇必須恰當(dāng)（進(jìn)度款未支付3個(gè)月為宜）；③停工要考慮經(jīng)濟(jì)型和安全性，停工應(yīng)考慮不影響工程質(zhì)量、不發(fā)生安全事故，最好在可以控制的節(jié)點(diǎn)上停工，如地基完工施工主體前停工或主體封頂時(shí)停工；④停工過(guò)程中應(yīng)連續(xù)致函甲方，以讓其引起重視；⑤停工之后，發(fā)包方不能就停工時(shí)間長(zhǎng)短作出明確判斷，承包方不能自行撤離施工現(xiàn)場(chǎng)，須雙方作出協(xié)議，辦好交接手續(xù)后再退場(chǎng)。⑹停工期間做好有關(guān)數(shù)據(jù)的記錄，最好能收集圖文資料，必要的則可以進(jìn)行公證，以利日后補(bǔ)償計(jì)算工作；⑺停工應(yīng)與索賠相呼應(yīng)，收集整理證據(jù)，編制索賠報(bào)告，對(duì)已完工程的工程質(zhì)量、工程量要簽字確認(rèn)。
（三）、質(zhì)量管理及風(fēng)險(xiǎn)防范
1、建設(shè)工程質(zhì)量合格是承包方獲取工程價(jià)款的前提。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)、第三條充分證明：施工單位要取得工程款的前提條件就是必須工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，即使合同無(wú)效，只要工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，也可要求參照合同約定支付工程款。
2、工程質(zhì)量常見(jiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范
⑴低于成本價(jià)投標(biāo)。
風(fēng)險(xiǎn)防范：①有獨(dú)立的估價(jià)信息，加強(qiáng)成本核算，更新施工工藝，采用新技術(shù)和先進(jìn)的管理模式；②謹(jǐn)慎報(bào)價(jià)，適應(yīng)和遵循外部的制約機(jī)制，加強(qiáng)銀企合作，建立銀行保函和其他擔(dān)?；?dòng)關(guān)系。③加強(qiáng)內(nèi)部合同管理，在建設(shè)過(guò)程中，對(duì)分包及內(nèi)部承包嚴(yán)格執(zhí)行價(jià)格條款。
⑵工程高質(zhì)量承諾。
風(fēng)險(xiǎn)防范：①在保證強(qiáng)制性質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下，對(duì)工程質(zhì)量作適當(dāng)承諾，不輕易作出工程過(guò)高品質(zhì)的承諾；②化解風(fēng)險(xiǎn)，選擇精良的項(xiàng)目班子和勞務(wù)作業(yè)隊(duì)伍，配備優(yōu)良的設(shè)備，落實(shí)質(zhì)量責(zé)任制，對(duì)勞務(wù)作業(yè)隊(duì)伍作出相應(yīng)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求，設(shè)立按一定數(shù)額的質(zhì)量目標(biāo)獎(jiǎng)罰，轉(zhuǎn)嫁質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。
⑶不按圖紙施工或盲目按圖紙施工。
風(fēng)險(xiǎn)防范：①嚴(yán)格按圖紙和工序施工，對(duì)設(shè)計(jì)變更，應(yīng)由建設(shè)單位和設(shè)計(jì)單位共同出具，對(duì)超出原設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)或批準(zhǔn)的建設(shè)規(guī)模，應(yīng)由建設(shè)單位取得政府相關(guān)部門(mén)的批文，并由原設(shè)計(jì)單位提供變更的圖紙和說(shuō)明。對(duì)于違反強(qiáng)制性規(guī)范擅自變更設(shè)計(jì)的要求書(shū)面予以拒絕，并保留簽收原件。②嚴(yán)格審核施工圖紙。在施工現(xiàn)場(chǎng)配備動(dòng)設(shè)計(jì)的施工人員，認(rèn)真組織圖紙會(huì)審，對(duì)圖紙上的瑕疵和缺陷一一列出，書(shū)面向建設(shè)單位提出，在施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的圖紙缺陷應(yīng)及時(shí)報(bào)建設(shè)單位。
⑷對(duì)甲供建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備盲目使用。
風(fēng)險(xiǎn)防范：①嚴(yán)格按設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定對(duì)甲供建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備按程序驗(yàn)收，要求建設(shè)單位提供甲供的建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備的產(chǎn)品合格證和有資質(zhì)的單位出具的檢材檢驗(yàn)報(bào)告，對(duì)不合格的材料不予接收使用。②注意收集建設(shè)單位提供或指定購(gòu)買(mǎi)材料的證據(jù)；③使用代用代換材料設(shè)備時(shí)，須經(jīng)監(jiān)理和建設(shè)單位認(rèn)可后方可使用，由此增加的合同價(jià)款由雙方以書(shū)面形式確認(rèn)。
⑸工期過(guò)度壓縮。
風(fēng)險(xiǎn)防范：做好工期延期的簽證工作，避免工期過(guò)于緊張而忽略工程質(zhì)量。
⑹對(duì)隱蔽工程部不履行相應(yīng)通知的程序。
風(fēng)險(xiǎn)防范： 嚴(yán)格按合同約定履行隱蔽驗(yàn)收手續(xù)，在自檢合格后，按合同約定的期限，方式報(bào)建設(shè)單位進(jìn)行隱蔽驗(yàn)收，杜絕工程量事故。
⑺對(duì)建設(shè)單位未經(jīng)驗(yàn)收而同意使用。
風(fēng)險(xiǎn)防范在建設(shè)單位提前使用工程時(shí)，應(yīng)發(fā)函告知發(fā)包人或與發(fā)包人約定，如提前使用工程質(zhì)量問(wèn)題約定由發(fā)包人承擔(dān)。（為避免由此引發(fā)的質(zhì)量責(zé)任，可在合同中約定：“如果工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人占有或使用的，視為工程已竣工驗(yàn)收合格，以發(fā)包人占有或使用之日作為竣工之日”
3、工程竣工驗(yàn)收
⑴竣工驗(yàn)收的條件：
建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：①完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；②有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；③有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場(chǎng)試驗(yàn)報(bào)告； ④有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件； ⑤有施工單位簽署的工程保修書(shū)?！尽督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條第二款】
⑵工程竣工驗(yàn)收階段應(yīng)注意的事項(xiàng)：
①審查簽證是否全部落實(shí)：對(duì)尚未經(jīng)監(jiān)理單位或發(fā)包人簽章確認(rèn)的設(shè)計(jì)變更、增加工程量項(xiàng)目應(yīng)詳細(xì)提出，要求監(jiān)理單位或發(fā)包人簽章確認(rèn)。
②審查工期是否有責(zé)任：如承包人的竣工日期晚于合同約定日期，則承包人應(yīng)對(duì)工期順延的證據(jù)予以固定，如對(duì)設(shè)計(jì)變更簽證、增加工程量簽證，各種工期順延的會(huì)議紀(jì)要，發(fā)包人支付工程進(jìn)度款的證明等要求發(fā)包人補(bǔ)簽印章。
③工程款支付是否有保障：如發(fā)包人對(duì)支付工程款沒(méi)有保障，應(yīng)再次階段要求發(fā)包人提供有效擔(dān)保。
④工程決算是否落實(shí)：主要審查合同價(jià)款的約定是否明確，決算依據(jù)是否落實(shí)。在決算依據(jù)中尤其要審查調(diào)價(jià)簽證、增減工程量、設(shè)計(jì)變更等涉及工程造價(jià)的簽證是否落實(shí)。如無(wú)簽證或簽證印章不全的應(yīng)當(dāng)補(bǔ)簽。
⑤工程資料、工程移交是否規(guī)范。對(duì)工程資料和工程的移交應(yīng)有詳細(xì)移交清單并經(jīng)發(fā)包人簽章確認(rèn)。
（四）、工程造價(jià)管理及風(fēng)險(xiǎn)防范
1、工程量月報(bào)提交程序必須規(guī)范：
報(bào)建設(shè)單位審核的工程量月報(bào)必須在合同約定的期限要求建設(shè)單位審定，建設(shè)單位審核加蓋印章后返回。切忌只報(bào)不審。因?yàn)樵撘罁?jù)可以作為建設(shè)單位未按合同支付工程進(jìn)度款的依據(jù)。
2、完善工程簽證
⑴工程簽證的概念：工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工過(guò)程及結(jié)算過(guò)程中，對(duì)確認(rèn)工程量、增加合同價(jià)款、支付各種費(fèi)用、順延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見(jiàn)的補(bǔ)充協(xié)議。
⑵、工程簽證的法律特征：①雙方法律行為，具有補(bǔ)充協(xié)議的性質(zhì)；②工程簽證的法律后果是基于雙方意思表示的內(nèi)容而發(fā)生的。如順延工期、增加費(fèi)用、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等。③簽證所涉及的利益已經(jīng)確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對(duì)應(yīng)的履行資料一起作為確定工程價(jià)款的依據(jù)。
⑶、工程簽證的構(gòu)成要件：①簽證主體必須是施工單位與建設(shè)單位雙方，只有一方簽字不是簽證；②雙方必須對(duì)行使簽證權(quán)力的人員進(jìn)行授權(quán)，缺乏授權(quán)的人員簽署不能發(fā)生簽證的效力；③簽證的內(nèi)容必須涉及工期、質(zhì)量或費(fèi)用的變化；④雙方必須協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準(zhǔn)等。如果發(fā)包人簽署意見(jiàn)為“情況屬實(shí)”，則只能作為索賠的證據(jù)材料，而非真正意義上的簽證。
⑷辦理工程簽證應(yīng)注意事項(xiàng)：
①向有權(quán)簽證人簽證；②遵循合同約定簽證程序；③確認(rèn)因增減或設(shè)計(jì)變更增加的工程量；④確認(rèn)適用單價(jià)或定額單價(jià)；⑤確認(rèn)因工程量增加而工期順延的具體天數(shù)；⑥在形式要件上符合合同約定的要求，做到除建設(shè)單位、監(jiān)理單位現(xiàn)場(chǎng)代表簽字外，加蓋單位印章。
3、辦理工程決算應(yīng)注意的事項(xiàng)
⑴工程決算的依據(jù)：
①合同及補(bǔ)充協(xié)議；②經(jīng)審核定案的施工圖預(yù)算；③編制施工圖預(yù)算所使用的定額、單位估價(jià)表、材料預(yù)算價(jià)格、日工資標(biāo)準(zhǔn)及施工機(jī)械臺(tái)班單價(jià)等基礎(chǔ)性文件；④中標(biāo)通知書(shū)、招投標(biāo)文件等資料；⑤調(diào)價(jià)簽證；⑥增減工程量、設(shè)計(jì)變更等涉及工程造價(jià)的簽證；⑦經(jīng)建設(shè)單位、監(jiān)理單位批準(zhǔn)確認(rèn)的施工組織設(shè)計(jì)等等。
（2）關(guān)于“以送審價(jià)為準(zhǔn)”的操作
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十條規(guī)定“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！背霈F(xiàn)了“送審價(jià)為準(zhǔn)”。適用該條時(shí)應(yīng)注意并且必須滿足以下條件：① 施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)和建設(shè)單位對(duì)工程竣工結(jié)算簽有完整的書(shū)面約定；② 建設(shè)工程施工合同對(duì)審價(jià)期限必須有明確約定；③ 送審資料（竣工結(jié)算文件）應(yīng)當(dāng)齊全；④送審資料必須有建設(shè)單位的簽收；⑤ 簽收單上要能夠反映出工程總造價(jià)，或在簽收單（回執(zhí)、送達(dá)證明、簽收?。┥蠈?xiě)明工程總造價(jià)；⑥審價(jià)期限屆滿后，施工企業(yè)應(yīng)立即向建設(shè)單位發(fā)出工程造價(jià)以送審價(jià)為準(zhǔn)的函。
（五）、行使工程款法定優(yōu)先受償權(quán)：
1、法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》（2002.6.20）
2、前提條件：合法有效的合同
3、行使優(yōu)先受償權(quán)的工程款范圍：承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。
4、行使期限：建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。
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